行政复议决定书
杭滨政复〔2024〕80号
申请人浙江某餐饮管理有限公司滨江某分店。
负责人李某某。
委托代理人郭某某，浙江富奥律师事务所律师。
被申请人杭州市滨江区人力资源和社会保障局，住所地杭州市滨江区丹枫路788号海越大厦21楼。
法定代表人杨晓红，局长。
委托代理人李明，浙江亿维律师事务所律师。
委托代理人朱熠，工作人员。
申请人浙江某餐饮管理有限公司滨江某分店对被申请人杭州市滨江区人力资源和社会保障局作出的复核调查结论告知书不服，于2024年3月25日向本机关申请行政复议。本机关于3月29日予以受理并进行了审理。审理期间，行政复议机构听取了当事人意见。经依法延期，本案现已审理终结。
申请人请求：请求依法撤销被申请人作出的复核调查结论告知书，认定张某某所受的伤并非工伤。
申请人称：被申请人于2024年2月7日作出的复核调查结论告知书，维持张某某的工伤认定，但本次复核调查的结论应当是董某、张某甲的证人证言能够推翻被申请人作出张某某的工伤认定结论，其原因如下：第一，张某某并非在工作时间工作地点亦非在上下班途中受伤，不应当被认定为工伤。在本案中，张某某的就诊时间为2021年3月13日21时52分，其中张某某在入院记录中声称其是在18个小时之前在申请人处受伤，那么合理逆推一下，张某某的受伤时间应该在2021年3月13日凌晨3时，而申请人的工作时间为晚班17点上班次日2点下班，中间休息半个小时吃饭。在本案中，张某某的受伤时间是凌晨3点，而并非工作时间也非工作途中或者工作地点。张某某的住院病历以及董某、张某甲的证人证言、其父张某乙的证人证言并不能完全证明张某某构成工伤，需要被申请人进行调查。第二，张某某诉称其受伤的时间为大厨“张某丁”（音）让其去灶台拿皮质手套，因地面湿滑，不慎摔倒，但实际上来说，被申请人认定申请人构成工伤的证据不足。仅凭与张某某有利害关系的证人证言是不应当将张某某认定为工伤的。申请人是完全可以提供有关证据证明张某某并非工伤。其中有关证人张某甲实际上是看着张某某在下了晚班后，打车离开公司，凌晨四点钟才回来，实际上并不符合构成工伤的条件。店长董某当时有看监控，他在店里的时候是没有摔倒的，还有值班经理张某丙的证词也是一起上班中他没有摔倒过。监控中也显示张某某在走出饭店的时候身体是没有任何问题的，因此也不应当简单就依据其父亲的证人证言就认定申请人构成。第三，哪怕认定张某某构成工伤，那么在未作因果关系鉴定的情形下，贸然将申请人认定为工伤也是有问题的。实际上根据2021年3月13日，武警浙江省总队医院提供的病历报告中，已经写明过去史“患者6年前因右肱骨远端骨折，曾在安徽临泉骨伤科医院手术治疗，次年再次在该院内固定拆除术。”该门诊病历可以明确表明张某某在本次就诊就患有陈旧伤。而被申请人于2022年2月8日作出的工伤认定结论，其中阐述了被申请人工伤的原因是因为其前臂受伤，右尺骨鹰嘴骨折，无法判断新伤与旧伤哪个是造成张某某难受的主导因素。因此，就鉴定结果是否科学客观也应当进行一个重新调查。
申请人提交了以下证据材料：复核调查结论告知书等。
被申请人答复称：一、被申请人作出的杭滨工决〔2022〕197号认定工伤决定书事实清楚，依据充分。张某某系申请人的员工，从事后厨岗位工作。2021年3月13日3时左右，张某某在申请人“三肥两瘦”某店大厅滑倒至右肘部受伤，受伤后在武警浙江省总队医院住院治疗，手术后诊断为右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，3月24日出院，共住院治疗11天。张某某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条之规定。二、申请人诉称的理由不成立。1.申请人认为张某某摔倒时不是上班时间、上班地点，亦非上下班途中。被申请人认为，首先，排班表只是申请人事先的工作时间安排，并非张某某实际的上下班时间；其次，证人张某丙证实“那段时间比较忙，下午五六点上班到凌晨三四点”（证据第43页），证人李某某证实“张某某晚班应该是下午5点上班，下班在次日凌晨二三点”（证据第46页），因此，凌晨3点应属于实际工作时间。第三，证人董某证实“他（张某某）在凌晨2点三四十分左右离开门店... ...（出示2021年3月13日2时35分左右6秒的视频监控）”（证据第64页、65页），以及证人张某甲证实有叫张某某拿手套倒垃圾，视频监控更加精确说明2时35分左右张某某仍在工作，还没有下班。2.《工伤保险条例》第十九条之规定，由此可见，在工伤认定的过程中，负主要举证责任的是用人单位，这样规定，主要考虑用人单位与职工之间，用人单位出于管理者的地位，职工对用人单位具有依附性和从属性。用人单位应当承担证明否定工伤的举证责任，否则就应当认定为工伤。用人单位不举证的，人力社保部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论，这表明，在工伤认定中实行举证责任倒置，即由用人单位承担举证责任。在工伤认定过程中，申请人提出了自己的意见并提供了相应材料。被申请人向张某丙、李某某、宋某、董某和张某甲调查了解情况，被申请人认为张某丙、李某某和宋某都没有亲眼看到张某某摔倒，其知晓张某某摔倒是听别人说的，董某在接受调查时说“店内一共8个监控我都看了，张某某在厨房都是正常工作的，厨房3个监控，前厅5个监控”（证据第65页），但是董某提供的是在店门口的监控，该视频不能看到张某某在店内摔倒的情况，而店内的视频，董某并没有提供，张某甲说有叫张某某拿手套倒垃圾，没有看到张某某摔倒，但是，张某甲当时所在的位置是在店门外扶梯底下，不能看到店内的情况。5位证人没有看到张某某摔倒，并不意味着张某某没有摔倒，也不意味着不存在摔倒事实。由于张某某在大厅摔倒，现场只有他一个人，即便他摔倒之后，有向其他员工提及，也仍然没有其他员工看见他摔倒。2021年3月13日21时52分，张某某因18小时前在烧烤店干活时因地滑不慎摔倒，在武警浙江省总队医院住院治疗，张某某有去医院就诊的记录，就诊的时间与发生工伤的时间相关联，申请人否定工伤的存在，依据不足。被申请人根据用人单位所承担的举证责任倒置的规定，从保护职工利益的角度处罚，最终作出有利于职工合法权益保护的判断，认定为工伤，于法有据。3.张某某6年前右肱骨远端骨折，而本次受伤的部分是右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，右肱骨与右尺骨不是同一部位，而新伤与旧伤涉及的也不是同一部位，申请人的该项理由不成立。三、被申请人作出的认定工伤决定书符合法定程序。
被申请人在收到申请书副本之日起10个工作日内提交了上述书面答复意见，并提交了以下证据材料：1.张某某的身份证；2.营业执照；3.杭州萧山杭发医院影像科报告单；4.武警浙江省总队医院病历；5.张某某等人与滨江某分店负责人录音录像整理视频；6.仲裁裁决书；7.工伤认定申请表；8.补件告知单；9.工伤认定申请受理决定书；10.举证通知书、邮寄凭证、邮件查询界面截图；11.关于张某某申请工伤店方材料证明、2021年3月12日排班表、办公室三月薪资表、三肥两瘦（滨江）三月薪资表、图片；12.工伤认定调查笔录4份；13.认定工伤决定书及邮寄凭证、邮件查询界面截图、送达回执；14.招商银行企业代发记录明细表；15.行政复议决定书；16.申请书；17.董某工伤认定调查笔录；18.复核调查受理通知书；19.送达回执；邮寄凭证、邮件查询界面截图；20.视频；21.复核调查结论告知书及邮寄凭证、邮件查询界面截图等。
申请人补充意见称：1.申请人认为被申请人在本案中立足的答辩逻辑是有问题的，被申请人根据用人单位所承担的举证责任倒置的规定，从保护职工利益角度出发，最终作出有利于职工合法权益保护的判断，认定为工伤，于法有据。申请人提供了五位证人的证人证言与店内所有的监控录像，均证明张某某并未摔倒。那么被申请人应当让张某某去提供新的证据，而并非被申请人单纯以没有看到不等于没摔倒为由，是无法证明张某某存在摔倒事实的。2.在本案中张某某被认定为工伤的证据如下：（1）工伤认定申请表中，张某某自述其是于2021年3月13日在“张某丁”的要求下去拿皮质手套，但是实际上本单位并没有“张某丁”这一人，因此完全可以确定张某某在认定工伤期间是有说谎的，其在笔录中声称是“张某丁”和另一个不知名字的同事看到他受伤。经申请人调查后，本公司并没有“张某丁”这人，实际上与张某某在一起工作的人叫张某甲，也是张某甲告知张某某去拿手套的，但是实际上张某某在拿完手套后并没有受伤，张某甲虽已经离职，但仍愿意作证，并且也通过视频说明了张某某从工作结束到自己打车外出一直是一个健康的状态，而并非受伤状态。张某某在进行工伤认定的时候将员工名字说错，不知是否存在故意误导被申请人的行为。同时张某某所称的一切证人也没有在工伤认定过程中提供任何证据，但实际上此二人均未替张某某作证，这一切都是张某某自己在撒谎。（2）张某某的病历，病历只是医生记述患者自述的载体，医生记载的话只是张某某对他说的话，而不是他看见的，或者与本案有关的，病历的作用是证明受伤事实，而非因果关系。（3）将张某某认定为工伤的证人为张某某本人的亲生父亲张某乙，证人性质是非目击，也就是说张某乙的证人证言存在以下问题，第一，他是张某某的父亲，他肯定会从血缘与心理角度偏向于张某某，这是毋庸置疑。第二，哪怕他真的是一个大公无私的人，那么其作证的逻辑在于张某某告诉他“爸，我在单位受伤了”。那么他本质上是一个复读机，而并非是一个完全意义的证人，同医院病历一样，张某乙的存在是可以证明张某某存在受伤事实的，但是并不能证明张某某是否在单位受伤。综上，申请人认为在如此繁复证据的情况下，被申请人单纯地依靠张某某漏洞百出的口述，医院病历的记载，张父一定不公正的复述，在以“五名证人和监控没有看到，不等于张某某没摔倒”的逻辑基础来证明张某某被认定工伤的合理性，是完全丧失公允与作为权力机关的基本判断能力的。因此，申请人认为，被申请人理应提供相关证据证明张某某摔倒是确有其事的，而并非以没有看到不等于没摔倒这种理由作为答辩论点。申请人恳请被申请人继续深入调查，在比对双方证据的情况下，作出一个让人口服的判断。
被申请人补充意见称：一、申请人陈述提供了五名证人的证人证言与店内所有的监控录像，均证明张某某并未摔倒，该主张不成立。二、张某某已完成工伤事实的举证责任。三、在工伤认定中实行举证责任倒置，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
经审理查明：2021年3月4日，张某某经人介绍进入被申请人处任后厨岗位工作，约定基本工资2010元+岗位津贴2190元，合计4200元/月，未签订劳动合同。2021年3月13日凌晨2时35分许，张某某应张某甲（即“张某丁”）要求去灶台（实际为料理台）拿手套时，不慎摔倒致右肘受伤。同日上午，张某某前往杭州萧山杭发医院检查右侧肘关节正侧位，检查所见右尺骨近端鹰嘴处见骨折，伴断端骨折分离，软组织肿胀。同日21时52分，张某某进入武警浙江省总队医院住院治疗，主诉：摔伤致右肘肿痛伴活动受限18小时，现病史：患者18小时前在烧烤店干活时因地滑不慎摔倒，右肘部先着地，当即感右肘关节后方疼痛，并逐渐肿胀，肘关节屈伸活动受限等；自述过去史：患者6年前因右肱骨远端骨折，曾在安徽临泉骨伤科医院手术治疗。2021年3月24日出院，出院诊断：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折。2021年11月1日，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书载明：“依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）裁决如下：本委确认双方2021年3月4日至2021年3月13日期间事实劳动关系成立。”2021年12月7日，张某某向被申请人递交工伤认定申请表。被申请人受理后，依法进行了调查。2022年2月8日，被申请人出具《认定工伤决定书》（杭滨工决〔2022〕00197号），对张某某受到的事故伤害，予以认定为工伤。2022年2月17日，张某某签收了案涉认定工伤决定书。2022年2月21日，申请人向本机关申请行政复议，要求撤销该工伤认定决定。2022年3月18日，本机关对该复议申请予以受理，并要求被申请人答复。之后，本机关向张某丙、刘某、李某某、刘某甲、宋某进行调查，并制作了行政复议调查笔录。2022年6月6日，本机关依法召开听证会，申请人代理人、被申请人负责人及代理人、第三人代理人均出席。2022年6月13日，申请人向本机关递交了撤回行政复议申请书，本机关于2022年6月21日出具《行政复议决定书》（杭滨政复〔2022〕16号）。2024年1月9日，申请人向被申请人递交申请书，要求对此案重审。同日，被申请人向董某调查，并制作了工伤认定调查笔录。2024年1月11日，被申请人认为“鉴于该案已过复议及诉讼时效，且所提供证词可能影响原工伤认定的判断，我局决定受理你单位的申请，作进一步调查，在2024年2月9日前作出复核调查结论。”并于2024年2月12日向申请人、张某某送达了复核调查受理通知书。后被申请人组织线上调查取证，连线张某某、张某甲线上对质。2024年2月7日，被申请人作出复核调查结论告知书，告知申请人、张某某决定维持杭滨工决〔2022〕00197号认定工伤决定书不变。2024年3月22日，申请人不服该复核调查结论告知书，遂向本机关申请行政复议。
另查明，杭滨政复〔2022〕16号行政复议案卷中，申请人提供视频一份，显示时间为2021-03-13 星期六 02:35，历时6秒，可见张某某从店里走出递手套给孙某，经过孙某后，右小臂呈上抬状，左手托举右肘。
本机关认为：根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题意见（二）》第七条第三款规定：“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”根据《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”本案中，申请人与张某某之间存在劳动关系，申请人的生产经营地在杭州市滨江区，被申请人作为生产经营地县级社会保险行政部门，具有认定案涉工伤的法定职责。
根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；... ...”第十九条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，张某某自述2021年3月13日凌晨3时左右，大厨张某甲让在上班的张某某去料理台拿皮手套，因大厅地面湿滑，不慎滑倒，致右手胳膊弯处骨折等受伤经过。申请人不认为是工伤，辩称无人看到张某某摔倒，有证人曾查看过8个监控视频，均未发现张某某摔倒，且被申请人仅依据病历以及张某某父亲张某乙的证人证言作出认定工伤决定，依据不足、张某某陈述前后不一等内容。本机关认为，张某某向被申请人递交工伤认定申请时已经提供符合工伤认定受理的基本材料，被申请人依法予以受理并无不当。申请人不认为是工伤的，负有举证责任，但申请人提供的证据仅为排班表、薪资表、图片，并不足以证明申请人并未在工作时间、工作地点受到伤害。被申请人进行调查，亦无证据证明有人在事发现场看到申请人并未摔倒。且无在案证据证明张某某在事故发生前已有右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，亦未有证据证明第三人在事故后至就医前有发生其他可以导致右尺骨鹰嘴粉碎性骨折的事故。张某某陈述的受伤经过，与张某甲的陈述基本一致，亦无其他证据可以证明张某某并非工作时间、工作地点受伤，出于有利于职工合法权益保护的判断，被申请人作出《认定工伤决定书》（杭滨工决〔2022〕00197号）并无不当。2024年1月9日，申请人向被申请人提出重审申请，被申请人对申请人提交的申请进行了审查，并依职权进行了调查，现有证据并不足以证明张某某所受伤害并非工伤，被申请人从而作出案涉复核调查结论告知书，维持原认定工伤决定并无不当。
申请人于2024年1月9日向被申请人递交重审申请书，被申请人于2024年1月11日予以受理，并于2024年2月7日作出案涉复核调查结论告知书，程序上并不当。
综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的复核调查结论告知书。
申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起十五日内，依法向杭州市滨江区人民法院或杭州市钱塘区人民法院提起行政诉讼。
2024年6月24日
